[128]但上述四力之间在意涵要素、功能指向上究竟有何差异，学者们似乎从未彻底厘清过，如果再细究学理对各力的具体界定，其中的重叠交错和分离破碎就更经不起形式逻辑的推敲检验。

具体而言，承载宪法价值体系的宪法序言与作为规范体系的宪法正文之间的关系是价值选择—规范体系的二元结构。在这一高度变动的时代，一种能够跟进社会结构发展，但又可确保改革的内在连续性的理论指导是难能可贵的。

个中缘由在于，三十年来以经济建设为中心路线的深入人心，加之在人们对宪法价值体系及其效力缺乏必要认识的情景下，单薄的宪法文本规定，尚无法突破现实中人们根深蒂固的思维窠臼和体制障碍。文化建设的功能在于，提炼中华民族历久弥新的民族精神和传统美德，为经济和政治建设提供精神助力。而对于宪法而言，宪法确认社会核心价值，是宪法所由产生的逻辑根据，是宪法获得正当性和最高权威的理据。个体为了满足自身的生存和发展，会不同范围、不同程度地参与到共同体生活中，从而形成相应社会关系。第二，核心价值不仅为社会成员普遍接受或同意，而且根本为社会发展所必需，也即核心价值乃是社会普遍而又必要价值。

[8]207核心价值的正当性阐述，不仅是核心价值的自我证成，也可以促使社会成员的社会观念的正当化，更能够以基础观念的变迁来促发社会制度的整体变迁。这一结构调整的意义在于，可以将人权申明为中国宪法价值体系的逻辑起点和目标定位，当然，这一人权远非西方意义上的人权。[91] 四、行政行为学理的现实革新 行政行为的支持者基于这一概念与传统行政法体系之间的密切关联，及其自身蕴含的调整可能，主张对行政行为进行适时调整，而从这一理论的新近发展中，我们也的确能够观察到行政行为在陷入内外困局时的自我革新。

与先行裁决相同，部分许可中同样包含着一种情势变更的保留（Situationsvorbehalt）[99]，即这一决定只是行政机关对已决事实和利益的判断与权衡，仅具有暂时性的正确性，行政机关完全可在嗣后将其推翻。因此，尽管迈耶在定义行政行为时，不合时宜地将行政权的相对方称为臣民，但他希望藉由行政行为的明确化功能而实现法秩序安定的构想，却使这一概念超越了威权国家（obrigkeitlicher Staat）的观念局限，成为与自由宪政思想相符的功能性创造。参阅罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第105页。3.行政的行为选择自由与公私行为的混同 在合作行政的模式下，国家与社会之间的二元区分渐次消弥，行政的单方性、高权性因此式微。

由此，以行政行为为核心，一个相互交错的网状结构（ein Netzweck verselbstaendigter Verwaltungseinheiten）[23]的行政法体系被建构起来。在这一范畴的剧烈反对者看来，既然概念创设者——迈耶的时代已一去不返，这一概念存在的现实意义也就不复存在。

[52] Schmidt-Assmann, Die Lehre von den Rechtsformen des Verwaltungshandelns, DVBL, 1989, S.533. [53] Rainer Wahl, Die Aufgabenabhaengigkeit von Verwaltung und Verwaltungsrecht, in: Hoffmann-Riem/ Schmidt-Assmann/Schuppert(Hg.), Reform des Allgemienen Verwaltungsrechts, 1993, S.194. [54] 李建良：《行政法基本十讲》，元照出版社2010年版，第43页。三、彻底放弃还是整饬调试：行政行为作为行政法教义学核心的未来 型式化的行政行为日渐暴露出的内在局限，以及在面临行政任务更新与行政现实剧变时的僵化表现，都激发人们对其未来重新进行思考：行政行为是否还能够继续作为行政法教义学的核心？相应的，彻底放弃和整饬调试，也成为回应这一问题的两种针锋相对的立场。以行政行为学理的核心——行政效力为例，德国行政法将行政行为视作法治国的重要秩序构成要素，为达到秩序的可预测、可计算以及可信赖，行政行为就应该尽可能地稳定持续，而影响其效力存续的消极因素也应通过具体的制度予以排除。这类案件的利益主体和利益类型往往多元复杂，此时如果仍旧要求行政机关在甄别所有的案件事实，提取和权衡所有可能利益的前提下，再做出最终决定，可能就会严重损及许可申请人的投资利益。

6.一体化效能上：只关注行政法总论的统一，无法解决各论的分殊 德国行政法通过对行政决定的类型、程序以及后果控制等方面的抽象化和提纲化，形成了一套完整的行政法总论（Allgemeine Verwaltungsrecht）。[105] Hartmut Maurer, StaatsrechⅠ Verlag C,H, Beck Muenchen (2003), S.269. [106] BVerfGE 63, 69,71. [107] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.337. [108] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.329. [109] Eberhard Schmidt-Assmann, Das Allgemiene Verwaltungsrecht als Ordnungsidee :Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.255. [110] Peter Haeberle, Verfassungsprinzipien im Verwaltungsverfahrensgesetz, in: Verwaltungsverfahren, Festschrift zum 50-Jaehrigen Bestehen des Richard Boorberg Verlags, 1977, S.47.ff. [111] Eberhard Schmidt-Assmann, Aufgaben und Perspetiven verwaltungsrechtlicher Forschung, Mohr Siebeck, 2006, S.127. [112] 有关多阶段行政行为与多阶段行政程序下的复数决定的甄别和法律效果的差异，可参阅赵宏著：《法治国下的目的性创设：德国行政行为理论与制度实践研究》，法律出版社2012年版，第406-410页。为解决这一难题，德国新近的行政行为学理尝试将行政决定予以分节化（Geliederung）和序列化（Temporalieirung）处理，即通过将一项完整的行政决定划分为多阶段（gestuftes Verwaltungsverfahren）完成，由此来应对情势的持续发展和变化可能。事实上，作为一项成熟的法教义学，行政行为在发挥着稳定功能（Stabilisierungsfunktion）时，同样蕴含着强大的革新功能（Innovationsfunktion）。

（3）关联制度的相互配合与有效衔接。[68] 这些因素都使特别强调法律涵摄技术的行政行为的重要性被极大弱化。

在概念意涵、内部构成、类型种属、核心要素等方面都存在混沌不清的现象，欠缺作为法解释和法认识基本工具的成熟度和稳定性。相比行政行为在德国公法中的养尊处优[42]，首先是其他型式化行为长期受到严重忽视。

由此，将程序权利上升为基本权利，不仅使行政程序理论有了宪法基础，也使行政程序因与基本权的关联而转化为在行政法体系中具有枷锁效力（katechonitische Wirkung）的杠杆[107]。除概念混沌不清外，影响我国行政行为法教义学建构的还有制度逻辑周延性的欠缺。但另一方面，传统行政的高权管制方式又因其固有局限而逐渐式微。但上文已经论述了彻底放弃这一概念范畴对于离散行政法整体的可能危险。但另一方面，其他型式化行为以及非型式化行为的存在空间却受到严重挤压。因此，它并不像私法一般，关注法律关系主体之间的互动往来，而仅将目光积聚于作为法律关系一方主体的行政。

尽管规制对象各有不同，行政行为作为思考框架，却为复杂的特别行政法领域提供了一套有关决定程序、构成要件和法律后果的明确导引。也在这个意义上，我们可以理解，德国行政法学为何一向对行政程序缺乏重视。

其灵活迅捷的功效在那些特别强调时间要素的行政领域更显突出。[89] 针对第二个问题，在应对现代行政的新变化与新发展时，行政行为的确凸显不足，也的确需要修整和调试。

同样包含纵向的，例如救济机制、诉讼类型等。因其在合作行政、公私混杂以及风险社会等外在因素的强烈震撼下所表现出的僵化无力，甚至有学者尖锐批评，行政行为已经令人无法忍受地与现实严重脱节[75]。

作为一种对现代社会结构特征的全新描述，风险社会论认为，伴随现代性与科学技术的飞速发展，人类已经进入了一种风险社会，这些风险也远非过去所能比拟，它们不仅具有不可知性、整体性、不确定性、建构性和全球性，其所拥有的科技维度已使人们不再笃信，风险能够通过科学的理性予以确定和消除。而且，伴随不稳定和不确定的加剧，现代行政的不透明性和不可控性同样凸显，人民常常感觉被交付于某种不可预测、不可控制的力量，对于这种力量作用的内在界限，以及自己因此必须付出的自由限制和负担代价，几乎无法做出评估预测[73]。[109] 除服务于决定的弹性与灵活性外，分节化与序列化最大的效用还在于通过程序的明晰（Verfahrensklarkeit），使行政决定在复杂情势下重获确定性。藉由这一契机，迈耶首先将依法律行政（Herrschaft des Gesetzes）的原则导入德国行政法，之后更致力于通过法律学的操作方法，通过对行政法学的彻底法化（Verrechtlichung）[10]，来实现依法律行政下的行政法治。

法律关系的确在诸多方面展现出传统行政方式法教义学所不具备的优势，但这一学理在自身建构过程中却面临诸多难题，例如：制度化、：规范化程度不高，与型式化历程几近百年的行政行为不可比拟。[72] Eberhard Schmidt-Assmann, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee1:Grundlagen und Aufgaben der verwaltungsrechtlichen Systembildung, Heiderberg, 2002, S.10. [73] [德] 乌尔里希·贝克：《风险社会》，何博闻译，译林出版社2004年版，第67页。

在德国法中，行政行为一直被视作法治国下的目的性创设，自始就发挥着抑制行政恣意，强化法秩序安定的重要功能。尤其是在审查基准上，《行政诉讼法》第54条列举了判断行政行为违法的五项基准：主要证据不足。

[87]即使在新兴的环境法、社会法等领域，我们可观察到的也只是规制工具、规制模式的多样化，而绝非规制任务的彻底放弃。而事实也同样证明，迄今为止，行政法学的整体秩序理念并未因法律关系学理而出现中断，行政方式法教义学至今仍旧是行政法学的主轴。

这种先行决定对行政机关嗣后是否会做出整体许可（Vollgenehmigung）并没有拘束作用。中国学者从继受外国法时，就一直尝试通过对域外制度的本土化，来建构自己的行政行为体系。但德国法通过在传统学理中引入程序基本权的观念，也在相当程度克服了上述弊端。1.行政的角色转换与现代行政法的定位变化 在行政行为的初创时代，行政主要表现为侵害样态，而行政法的整体教义也主要着眼于侵害防御（Eingriffsabwehr），以及为行政提供规范基准[59]。

但公私混同、合作行政、风险社会等复杂现实却大大损耗了现代行政的确定性。但这一概念引入我国后，却被降格为仅具有统合性与归纳性的一般概念，学者们希望藉其整合行政机关的所有行为方式，却从未发掘这一概念本身所具有的法治国价值。

但时过境迁，侵害防御在现代行政法的目标定位中所占的比重已经大大降低，相反，如何为复杂的行政现实提供导引，特别是如何在生存照顾（Daseinsvorsorge）、给付行政以及计划行政等领域，更灵活有效地完成行政职能，成为现代行政法亟需解决的重要课题。行政行为的确存有不足和缺陷，但现阶段它仍旧是行政法教义学的稳定核心，而且在可预见的时间内，会持续发挥着简化行政方式、抑制行政恣意、保护公民权利以及维续行政法学体系化均衡的积极功能。

1.暂时性行政行为 在各种新型行为模式中，暂时性行政行为（Vorlaeufiger Verwaltungsakt）最引人关注，其本质是行政机关在尚未完成相关事实的终局调查和确认时所做的阶段性决定。如德国法学大师阿力克西所归纳的，一项成功的法教义学至少应该具备以下三重向度：（1）描述-经验的向度，即对实定法进行细致的描述。

本文地址： http://one.zhutima.com/?id=24

文章来源：天狐定制

版权声明：除非特别标注，否则均为本站原创文章，转载时请以链接形式注明文章出处。